Хто такий забудовник, інвестор, замовник і підрядник, і як вони між собою співвідносяться

1. Про поняття «інвестор», про співвідношення понять «забудовник» і «інвестор
2. Про поняття «замовник»
3. Питання про поняття «підрядник»

Відповідь на це питання є важливим не тільки для з'ясування понять з позиції закріплення ними технології процесу містобудівної діяльності, але в більшій мірі - для розуміння необхідності «вбудовування» технології в рамки змістовно адекватних правових визначень, а не навпаки. До того ж матеріал спрямований на те, щоб допомогти розібратися в юридичних тонкощах тим, хто вирішив купити квартиру і не хоче втратити свої гроші з-за незнання законів.

До введення в дію ФЗ-190 визначення поняття «забудовник» містилося в ФЗ-169 «Про архітектурну діяльність в Російській Федерації».

Визначення ФЗ-190 і визначення ФЗ-169 відрізняються один від одного.

Визначення ФЗ-169 (частина 1 статті 3): «Замовник (забудовник) - громадянин або юридична особа, які мають намір здійснити будівництво, реконструкцію (далі - будівництво) архітектурного об'єкта, для будівництва якого потрібен дозвіл на будівництво, - зобов'язаний мати архітектурний проект, виконаний відповідно до архітектурно-планувального завдання архітектором, що має ліцензію на архітектурну діяльність (далі - ліцензія) ».

Визначення ФЗ-190 (п.16 статті 1): «Забудовник - фізична або юридична особа, що забезпечує на належному йому земельній ділянці будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт об'єктів капітального будівництва, а також виконання інженерних вишукувань, підготовку проектної документації для їх будівництва, реконструкції , капітального ремонту ».

Питається, в чому різниця між наведеними визначеннями і чому виникла необхідність замінити перше визначення на друге?

Визначення ФЗ-169 не містить фундаментального критерію, що відрізняє забудовника від інших осіб - наявність прав на земельну ділянку. Згідно з цим визначенням, фізичній або юридичній особі достатньо, не маючи прав на земельну ділянку, просто володіти «наміром» здійснити будівництво, реконструкцію. Це не вірно. Містобудівна кодекс РФ виправляє невірне трактування ФЗ-169 і вибудовує струнку систему, гранично простий сенс якої полягає в наступному: спочатку - придбання прав на земельну ділянку, потім - здійснення або забезпечення дій на земельній ділянці, що ініціюються його правовласником.

Як має вирішуватися вказане протиріччя між нормами двох федеральних законів?

Згадаймо норму статті 7 ФЗ-191: «До приведення у відповідність до Містобудівною кодексом Російської Федерації законів та інших нормативних правових актів, що регулюють відносини з територіального планування, містобудівного зонування, планування територій, архітектурно-будівельного проектування, будівництва, реконструкції об'єктів капітального будівництва та діючих на території Російської Федерації, закони та інші нормативні правові акти Російської Федерації, а також акти законодавства Союзу РСР, діють щие на території Російської Федерації в межах і в порядку, які передбачені законодавством Російської Федерації, застосовуються остільки, оскільки вони не суперечать Містобудівній кодексу Російської Федерації ». Це означає, що виявлене протиріччя - протиріччя уявне, тобто воно не є, на самому, справі протиріччям. Просто з моменту введення в дію Містобудівного кодексу РФ норма ФЗ-169, що містить неадекватне визначення поняття «забудовник» перестала діяти, а застосовується визначення ФЗ-190.

Питання про те, чому в ФЗ-190 і ФЗ-214 ( «Про участь у пайовому будівництві ...») містяться різні визначення поняття «забудовник»?

Відповідаючи на це питання, спочатку дамо визначення, що міститься в пункті 1 статті 2 ФЗ-214: «Для цілей цього Закону вживаються в такому значенні: забудовник - юридична особа незалежно від її організаційно-правової форми або індивідуальний підприємець, що мають у власності або на право оренди земельну ділянку і залучають грошові кошти учасників пайового будівництва відповідно до цього закону для будівництва (створення) на цій земельній ділянці многоквартірих их будинків і (або) інших об'єктів нерухомості на підставі отриманого дозволу на будівництво. При цьому до інших об'єктів нерухомості відносяться гаражі, об'єкти охорони здоров'я, громадського харчування, підприємницької діяльності, торгівлі, культури та інші об'єкти нерухомості, за винятком об'єктів виробничого призначення ».

Питається, чи є протиріччя між різними визначеннями ФЗ-190 і ФЗ-214? ФЗ-190 дає загальне універсальне визначення, а ФЗ-214 - приватна, яке поширюється не на всі випадки, але на обмежене коло випадків. При цьому у визначенні ФЗ-214 витримується загальний критерій визначення «забудовника», заданий ФЗ-190, а саме - наявність прав на земельну ділянку. Далі, ФЗ-214 вводить специфікацію регульованого цим законом окремих випадків:

- не вся різновид прав на земельні ділянки, а тільки власність або оренда;

- не фізичне або юридична особа, а тільки юридична особа;

- не взагалі забудовник, а тільки той забудовник, який залучає кошти учасників пайового будівництва;

- не взагалі забудовник, який може будувати все, а тільки той забудовник, який може будувати все те, що не відноситься до об'єктів виробничого призначення.

Таким чином, різні визначення в ФЗ-190 і ФЗ-214 не суперечать один одному. Факт їх наявності цілком виправданий і не повинен викликати подиву, а повинен бути осмислений як необхідність.

Містобудівна кодекс РФ вибудовує таку систему, при якій ключовою і початкової фігурою містобудівної діяльності в частині забезпечення архітектурно-будівельного проектування, будівництва та реконструкції стає забудовник, тобто особа, яка придбала ділянку, має право на нього.

Щоб могло відбутися придбання такого права на земельну ділянку зі складу державних або муніципальних земель, повинні бути проведені попередні дії. Концентрованим підсумком таких попередніх дій є містобудівний план земельної ділянки. У такому плані фактично визначається все, що необхідно для подальшого використання земельної ділянки - його межі, види дозволеного використання, граничні параметри дозволеного будівництва, реконструкції, обмеження на використання, включаючи межі зон дії публічних сервітутів (при їх наявності).

Містобудівна план земельної ділянки, будучи результатом планування території, з одного боку, готується в контексті раніше підготовлених документів, а з іншого боку, зумовлює підготовку наступних документів.

Контекст раніше підготовлених документів - це правила землекористування і забудови, генеральний план міського округу або поселення. У число наступних документів, які готуються на основі містобудівного плану земельної ділянки, а також видаються за умови відповідності таким планом, входять: 1) землевпорядна документація для здійснення державного кадастрового обліку земельної ділянки з наступною державною реєстрацією прав на земельну ділянку (після його надання відповідно з порядком, визначеному земельним законодавством); 2) проектна документація; 3) дозвіл на будівництво, 4) дозвіл на введення побудованого, реконструйованого об'єкта в експлуатацію.

Таким чином, забудовник стає ключовою фігурою в двох відносинах. По-перше, забудовник - це особа, від якого починаються і на якому закінчуються всі права на здійснення яких би то не було будівельних дій щодо земельної ділянки. По-друге, мотивації і дії забудовника знаходяться на перетині встановлених публічною владою обмежень і його власними планами. Тому всі інші «рольові функції» інвесторів, замовників і підрядників можуть бути ясно показані тільки через ключову функцію і юридичний статус забудовника.

Про поняття «інвестор», про співвідношення понять «забудовник» і «інвестор

Зміст поняття «інвестор» розкривається в частині 2 статті 4 ФЗ-39 «Про інвестиційну діяльність в Російській Федерації, здійснюваної у вигляді капітальних вкладень»: «Інвестори здійснюють капітальні вкладення на території Російської Федерації з використанням власних і (або) залучених коштів відповідно до законодавством Російської Федерації.

Інвесторами можуть бути фізичні та юридичні особи, які створюються на основі договору про спільну діяльність і не мають статусу юридичної особи об'єднання юридичних осіб, державні органи, органи місцевого самоврядування, а також іноземні суб'єкти підприємницької діяльності (далі - іноземні інвестори) ».

Дане визначення виділяє дві позиції - чиї кошти використовує інвестор і хто може бути інвестором. Інвестор може використовувати такі засоби: а) власні, б) залучені і в) одночасно і власні, і залучені. Інвесторами можуть бути: а) фізичні особи, б) юридичні особи, в) створювані на основі договору про спільну діяльність і не мають статусу юридичної особи об'єднання юридичних осіб, г) державні органи, д) органи місцевого самоврядування, е) іноземні суб'єкти підприємницької діяльності .

Здійснення капітальних вкладень передбачає наявність земельної ділянки, іншого об'єкта нерухомості і відповідних прав на ці об'єкти, тобто забудовника. Забудовник завжди забезпечує будівництво, реконструкцію та капітальний ремонт (див. Пункт 16 статті 1 ФЗ-190). Будівництво, реконструкція, капітальний ремонт можуть бути забезпечені тільки при наявності коштів - капітальних вкладень. Забудовник, не маючи власних коштів, може використовувати залучені кошти. Відповідно до федерального закону, особа, яка використовує залучені кошти, також є інвестором (див. Частину 2 статті 4 ФЗ-39). Значить, завжди забудовник є інвестором, тобто «забудовником-інвестором» (навіть у випадку, коли у правовласника земельної ділянки, яка здійснює будівництво, немає власних коштів). Відносно інвестування капітального будівництва можливі тільки такі два поєднання:

1) «забудовник-інвестор» - у випадках, коли забудовник використовує тільки власні кошти;

2) «забудовник-інвестор» + «сторонній інвестор» - у випадках, коли забудовник використовує: а) власні та залучені кошти, б) залучені кошти без використання власних коштів.

У строго юридичному сенсі другого поєднання говорить про те, що інвестор, який здійснює інвестиційну діяльність у формі капітальних вкладень, ніколи не може існувати сам по собі як автономне особа. Такий інвестор завжди існує разом із забудовником, тобто разом з особою, яка має правами на земельну ділянку і забезпечує будівництво, в тому числі шляхом використання засобів, які забудовнику надає інвестор.

Якщо ж відійти від строгості юридичної трактування, то при відсутності зазначеної «зв'язки», кажучи про інвестора, ми маємо справу з особою, яка поки ще має тільки намір надати належні йому кошти, але ще не здійснив цей намір, тобто ще не «здійснює капітальні вкладення », тому в викладі ФЗ-39 така особа ще не стало« інвестором ».

Про поняття «замовник»

Розглянемо це питання стосовно до тієї частини містобудівної діяльності, яка включає архітектурно-будівельне проектування, будівництво, капітальний ремонт, реконструкцію об'єктів капітального будівництва.

Зміст поняття «замовник» і дій особи, що визначається цим поняттям, розкривається через розуміння проміжного становища такої особи між: а) особою, якій передається замовлення і б) особою, від імені якого передається замовлення. Проміжне становище замовника визначає його фундаментальну характеристику: замовник - це завжди посередник.

Що стосується особи, якому передається замовлення, відповідь ясна - це підрядник. Відповідь на інше питання щодо особи, яка передає або від імені якого передається замовлення, не так очевидний через наявність незбіжних трактувань в федеральних законах - ФЗ-190, ФЗ-39, ФЗ-169. Розглянемо послідовно ці трактування в зазначених законах.

Зміст поняття «замовник» в ФЗ-190. У Містобудівний кодекс РФ не міститься визначення зазначеного поняття, проте його зміст гранично ясно з контексту норм цього федерального закону (наприклад, частина 3 статті 47, частина 5 статті 48) і зводиться до наступних положень:

- замовник - це уповноважена забудовником особа, яка від імені забудовника організовує за допомогою договорів відносини з підрядниками і їх діяльність по виконанню інженерних вишукувань, підготовки проектної документації, здійснення будівництва, реконструкції;

- замовник не є обов'язковою фігурою в даному процесі. Забудовник може входити в стосунки зі своїми підрядниками «безпосередньо» без посередника, тобто без замовника. У цьому випадку ми будемо мати справу з «забудовником-замовником». Забудовник може обходитися і без замовника, і без підрядника, наприклад, в тому випадку, коли забудовником є ​​будівельна фірма, або громадянин, самостійно будує індивідуальний житловий будинок. У цьому випадку ми будемо мати справу з «забудовником-замовником-підрядником».

Питання про ліцензування діяльності замовників в ФЗ-190 не ставиться за двома підставами - формальному і змістовному. Формальна підстава полягає в тому, що ліцензування не є предметом містобудівного законодавства та регламентується спеціальним законодавством про ліцензування. Змістовне підставу полягає в наступному. Замовник знаходиться між забудовником - правовласником земельної ділянки та підрядником, що здійснює дії за договором із забудовником. Зрозуміло, що ліцензувати діяльність правовласника земельної ділянки (забудовника) нелогічно. Діяльність підрядника ліцензується у випадках, коли законом визначено доцільність ліцензування стосовно певних випадках. Якщо гіпотетично припустити можливість ліцензування замовника, то ми отримуємо «подвійне ліцензування» (замовник плюс підрядник), що нелогічно. Тому в силу посередницького, тобто проміжного характеру, а також зазначеної специфіки діяльність замовника не може підлягати ліцензуванню в принципі.

Зміст поняття «замовник» в ФЗ-39

Визначення поняття «замовник» міститься в частині 3 статті 4 ФЗ-39: «Замовники - уповноважені на те інвесторами фізичні та юридичні особи, які здійснюють реалізацію інвестиційних проектів. При цьому вони не втручаються у підприємницьку та (або) іншу діяльність інших суб'єктів інвестиційної діяльності, якщо інше не передбачено договором між ними. Замовниками можуть бути інвестори. Замовник, який не є інвестором, наділяється правами володіння, користування і розпорядження капітальними вкладеннями на період і в межах повноважень, які встановлені договором та (або) державним контрактом відповідно до законодавства Російської Федерації ».

Аналізуючи це визначення, слід виділити факт різного викладу змісту поняття «замовник» в ФЗ-190 і ФЗ-39: в ФЗ-190 замовник отримує повноваження від забудовника, а в ФЗ-39 - від інвестора.

Що означає зазначений факт, чи слід його вважати протиріччям норм двох федеральних законів?

Є три потенційно можливих відповіді на це питання, і кожен з цих відповідей повинен бути підданий аналітичної перевірки: 1) ФЗ-39 регулює тільки деяку групу окремих випадків, які перекриваються універсальними нормами ФЗ-190, і з цієї причини відсутня суперечність норм цих федеральних законів ; 2) ФЗ-39 регулює інші випадки, які не регулюються ФЗ-190, і з цієї причини знову-таки відсутня суперечність норм цих федеральних законів; 3) ФЗ-190 і ФЗ-39 по-різному трактують одну і ту ж сферу діяльності, і з цієї причини має місце протиріччя норм двох федеральних законів, а протиріччя повинно бути усунуто.

Чи можливий перший варіант відповіді, згідно з яким ФЗ-39 регулює тільки деяку групу окремих випадків, які перекриваються універсальними нормами ФЗ-190, і з цієї причини відсутня суперечність норм двох федеральних законів?

Згідно з визначенням ФЗ-39, замовник здійснює реалізацію інвестиційного проекту на підставі повноважень, які надані інвестором.

Звернемо увагу на те, що «реалізацією інвестиційного проекту» може бути тільки комплекс дій, що включає виконання інженерних вишукувань, підготовку проектної документації, здійснення будівництва, реконструкції, капітального ремонту. Кому початково належить право здійснювати всі ці дії? Тільки забудовнику - правовласнику земельної ділянки, стосовно до якого або на якому всі ці дії здійснюються (див. Пункт 16 статті 1 ФЗ-190). Значить, правом давати кому б то не було повноваження на здійснення зазначених дій початково має тільки забудовник і ніхто інший. Значить, якщо інвестор, згідно ФЗ-39 дає такі повноваження, то ми маємо справу з ситуацією, коли інвестор є забудовником. Тобто, визначення ФЗ-39 може бути повністю поширене тільки на один з двох розглянутих нами вище випадків, а саме, на випадок «забудовника-інвестора», коли забудовник використовує тільки власні кошти.

Слід зазначити, що при певних умовах визначення ФЗ-39 може бути поширене і на другу групу випадків, названу нами вище як «забудовник-інвестор плюс сторонній інвестор», коли забудовник використовує власні та залучені кошти, або залучені кошти без використання власних коштів. Такі умови повинні полягати в наступному: 1) забудовник, отримуючи кошти від стороннього інвестора, дає повноваження останньому на реалізацію інвестиційного проекту, запланованого забудовником - правовласником земельної ділянки; 2) інвестор, отримавши зазначені повноваження від забудовника, може сам уповноважити іншу особу на реалізацію інвестиційного проекту. Таким чином, ми маємо справу з подвійною передачею повноважень. При цьому інвестор перед замовником виступає в двох особах - як «сторонній інвестор» і як замовник на реалізацію інвестиційного проекту. Тобто, інвестор одночасно і платить «чужому» особі, і забезпечує реалізацію «чужого» проекту.

Таким чином, дається ФЗ-39 визначення «замовника» не може бути універсальним з тієї причини, що воно може бути поширене повністю тільки на одну групу випадків, а стосовно іншої групи «працює» лише при виконанні певних умов, пов'язаних з подвійною передачею повноважень - від забудовника інвесторові і від інвестора третій особі, яке і буде замовником.

Ми можемо зробити висновок, що перший варіант відповіді на поставлене запитання можливий, тобто, ФЗ-39 регулює тільки деяку групу окремих випадків, які перекриваються універсальними нормами ФЗ-190, і з цієї причини немає протиріч норм зазначених федеральних законів.

Чи можливий другий варіант відповіді, згідно з яким ФЗ-39 регулює інші випадки, які не регулюються ФЗ-190, і з цієї причини відсутня суперечність норм цих федеральних законів?

Такий варіант відповіді можливий в разі, коли ми допустимо іншу, ніж в першому варіанті, трактування змісту дій по «реалізації інвестиційного проекту», а саме, коли є поєднання наступних умов:

- є інвестор, тобто особа, яка бажає вкласти свої кошти в певний інвестиційний проект, який існує у вигляді наміру;

- ще немає земельної ділянки, на якій передбачається звести новобудову ;

- інвестор дає відповідні повноваження своїй довіреній особі - замовнику. Ці повноваження включають, зокрема, дії щодо забезпечення придбання прав на земельну ділянку, на якому буде реалізовуватися інвестиційний проект.

При цьому інвестор сам вирішує питання про те, хто буде суб'єктом прав на придбану земельну ділянку. Такими суб'єктами можуть бути:

- інвестор, від імені якого діє замовник і для якого замовник набуває права на земельну ділянку. Після цього інвестор буде виступати вже і в якості забудовника і буде пов'язаний договірними відносинами із замовником;

- замовник, якщо інвестор вважатиме такий варіант можливим, необхідним, доцільним. Після придбання зазначених прав замовник буде виступати вже і в якості забудовника і буде пов'язаний договірними відносинами з інвестором;

- іншу особу (крім інвестора, замовника), якщо інвестор вважатиме такий варіант можливим, необхідним, доцільним. Після придбання зазначених прав така особа буде виступати в якості забудовника і буде пов'язано договірними відносинами із замовником. Відносини такої особи з інвестором можуть визначатися опосередковано (через договір такої особи з замовником), або безпосередньо (через договір такої особи з інвестором).

Таким чином, можна зробити висновок, що при зазначеній трактуванні дій по «реалізації інвестиційного проекту»: 1) норми ФЗ-39 можуть бути поширені також і на регулювання тих дій, які передують придбанню, а також спрямовані на придбання прав на земельну ділянку для реалізації інвестиційного проекту і які не регламентуються нормами ФЗ-190; 2) відсутня суперечність норм зазначених федеральних законів.

Чи можливий третій варіант відповіді, згідно з яким ФЗ-190 і ФЗ-39 по-різному трактують одну і ту ж сферу діяльності, і з цієї причини має місце протиріччя норм двох федеральних законів, яке має бути усунуто?

Представлений вище аналіз показав, що такий варіант відповіді був би невірним, оскільки: 1) немає повного збігу предметів регулювання двох законів, а є певні накладки цих предметів, кожен з яких не перекриває повністю предмет іншого закону; 2) немає прямих суперечностей норм цих законів.

Однак слід визнати за доцільне внесення уточнень до ФЗ-39 в частині більш чіткого і диференційованого визначення поняття «« реалізація інвестиційних проектів »стосовно до різних випадків і особливостям правових відносин забудовників, інвесторів, замовників.

Зміст поняття «замовник» в ФЗ-169 - «Про архітектурну діяльність в Російській Федерації»

Визначення поняття «замовник» міститься в частині 1 статті 3 вказаного закону: «Замовник (забудовник) - громадянин або юридична особа, які мають намір здійснити будівництво, реконструкцію (далі - будівництво) архітектурного об'єкта, для будівництва якого потрібен дозвіл на будівництво, - зобов'язаний мати архітектурний проект, виконаний відповідно до архітектурно-планувального завдання архітектором, що має ліцензію на архітектурну діяльність (далі - ліцензія) ».

З приводу цього визначення слід зазначити дві обставини.

По-перше, повинен бути відзначений сам факт наявності цього визначення в двох федеральних законах - ФЗ-190 і ФЗ-169. ФЗ-190 є більш загальним законом по відношенню до ФЗ-169 в тому сенсі, що архітектурна діяльність є компонентом містобудівної діяльності. Наявність даного визначення в приватному законі можливо тільки при дотриманні наступних двох обов'язкових умов: 1) відсутність протиріччя у визначенні приватного закону з визначенням або змістом, що містяться в загальному законі; 2) наявність специфікації - уточнюючих характеристик у визначенні приватного закону, застосовуються не універсально до всіх без винятку випадках, а тільки до певної групи випадків.

По-друге, має бути оцінений визначення ФЗ-169 з позицій виконання зазначених обов'язкових умов. Вище було показано (при розгляді змісту поняття «забудовник»), що перша обов'язкова умова не виконується. Можна знайти явне протиріччя, яке у тому, що на відміну від визначення ФЗ-190 не зазначено фундаментальний критерій забудовника (і, відповідно, замовника, який отримує відповідні повноваження від забудовника) - наявність прав на земельну ділянку. Згідно з визначенням ФЗ-169 достатньо, не маючи прав на земельну ділянку, володіти «наміром». Тому відповідно до статті 7 ФЗ-191 норми закону ФЗ-169 в частині визначення «замовника (забудовника)» не підлягають застосуванню з моменту вступу в силу ФЗ-190.

Крім цього, розглянута норма ФЗ-169 в частині ліцензування архітектурної діяльності увійшла в суперечність з ФЗ-128 - «Про ліцензування окремих видів діяльності» і не підлягає застосуванню з дня набрання чинності зазначеного закону.

Питання про поняття «підрядник»

Відносно цього поняття не виникає ні змістовних, ні формальних різночитань в законах, що регламентують різні аспекти містобудівної діяльності. Наприклад, в частині 4 статті 4 ФЗ-39 дається таке визначення, яке можна вважати універсальним: «Підрядники - фізичні та юридичні особи, які виконують роботи за договором підряду і (або) державним контрактом, що укладається з замовниками відповідно до Цивільного кодексу Російської Федерації . Підрядники зобов'язані мати ліцензію на здійснення ними тих видів діяльності, які підлягають ліцензуванню відповідно до федеральним законом ».